Κατασκευή κτιρίου σε οικόπεδο κυριότητας 50% του επιχειρηματία

Ατομική επιχείρηση με την μορφή ξενοδοχείου. Το ακίνητο ανήκει 50% στον σύζυγο που ασκεί την δραστηριότητα και 50% στην σύζυγο, που του το παραχωρεί. Σε διπλανό οικόπεδο ιδιοκτησίας και των δυο (50% ο καθένας) ανεγέρθησαν τρεις μεζονέτες τύπου ενοικιαζομένων δωματίων. Στην ατομική επιχείρηση του συζύγου κάνω αίτηση επιστροφής ΦΠΑ. Την ημέρα του έλεγχου υποβάλλω και μισθωτήριο από την πλευρά της συζύγου (εκπρόθεσμο) με πρόστιμο για την μίσθωση του οικοπέδου διάρκειας 50 ετών με την παραχώρηση της ανέγερσης του ακινήτου. Η εφορία έκρινε ότι δεν υπάρχει δικαίωμα επιστροφής λόγω εκπρόθεσμης υποβολής του μισθωτηρίου που έπρεπε να γίνει πριν την εντολή έλεγχου, και θεώρησε την ανέγερση ως κατοικίες. Η ατομική επιχείρηση με την αποπεράτωση των ακίνητων υπέβαλε αίτηση στον ΕΟΤ για χορήγηση σήματος με όλα τα δικαιολογητικά τα οποία αποδέχτηκε και προχωρά τις διαδικασίες. Αφού ακυρώθηκε η επιστροφή εγώ καταχώρισα τον ΦΠΑ για συμψηφισμό. Η εφορία δεν αποδέχεται την παραπάνω ενέργεια και ισχυρίζεται ότι ο ΦΠΑ των εξόδων κατασκευής πρέπει να επιστραφεί στο κράτος μέσω της περαίωσης.

 

ΑΠΑΝΤΗΣΗ

 

Σύμφωνα με τις διατάξεις της περ. α, της παρ. 4, του άρθρου 33, του Ν 2859/2008, ως αγαθό επένδυσης νοείται και οποιοδήποτε κτίσμα κατασκευάζεται σε οικόπεδο τρίτου, του οποίου την χρήση έχει ο υποκείμενος στον φόρο επιχειρηματίας που αναλαμβάνει την κατασκευή. Περαιτέρω, σύμφωνα με τις οδηγίες της ΠΟΛ. 1094/1992, καθορίζεται ότι η παραχώρηση της χρήσης και η χρονική διάρκεια αυτής αποδεικνύονται:

 

α) με ιδιωτικό συμφωνητικό, το οποίο θα πρέπει να φέρει βεβαία χρονολογία
β) με συμβολαιογραφική πράξη, η οποία, εφόσον η μίσθωση είναι πάνω από 9 χρόνια, πρέπει να έχει μεταγραφεί, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 618 του Α.Κ. και,
γ) με το καταστατικό της εταιρείας (αν πρόκειται για την παραχώρηση της χρήσης  ή της κυριότητας του ακινήτου ως εισφορά κεφαλαίου σε εταιρεία) που θα έχει δημοσιευθεί νόμιμα, από το οποίο θα πρέπει να προκύπτει διάρκεια ορισμένου χρόνου (όχι αορίστου) τουλάχιστον εννέα ετών.

 

Επίσης, στην ίδια απόφαση (ΠΟΛ 1094/1992, παρ. 5 και 6) διευκρινίζεται ότι οι οικείες συμβάσεις μίσθωσης θα γίνονται δεκτές ως αποδεικτικά στοιχεία της παραχώρησης του δικαιώματος χρήσης ακόμη και στην περίπτωση που προσκομίζονται εκπρόθεσμα για θεώρηση στην αρμόδια ΔΟΥ, όπως ορίζουν οι διατάξεις της παρ. 1, του άρθρου 77, του ΚΦΕ. Στην προκειμένη περίπτωση όμως θα πρέπει να υφίστανται και οι σχετικές καταχωρίσεις των μισθωμάτων, στα βιβλία, τόσο του μισθωτή, όσο  και του εκμισθωτή, αντίστοιχα, καθώς και της δήλωσης του  εισοδήματος από ενοίκια, στις φορολογικές δηλώσεις (μίσθωση – εκμίσθωση). Τονίζεται ότι υποχρέωση δήλωσης εισοδήματος από ακίνητα από τον εκμισθωτή - ιδιοκτήτη υπάρχει και όταν το ακίνητο παραχωρείται δωρεάν για επαγγελματική χρήση (παρ. 1 του άρθρου 20 του Ν 2238/1994).

 

Σύμφωνα με τα ανωτέρω, λοιπόν, οι αρμόδιοι φορολογικοί ελεγκτές που ενδεχομένως πραγματοποίησαν προσωρινό έλεγχο στις υποβληθείσες δηλώσεις εισοδήματος (έντυπα Ε1, Ε2) του ατομικού επιχειρηματία, διαπίστωσαν ότι δεν έχει δηλωθεί εισόδημα από το συγκεκριμένο οικόπεδο από την πλευρά της συζύγου, λόγω της παραχώρησης της χρήσης του ποσοστού του δικαιώματός της στον σύζυγο. Για το λόγο αυτό, έκριναν βάσει των παραπάνω οδηγιών, ότι κατά τη κατασκευή του κτιρίου δεν υπήρχε έννομη σχέση χρήσης του οικοπέδου, από τον επιχειρηματία και συνεπώς το εν λόγω κτίριο δεν μπορεί να θεωρηθεί αγαθό επένδυσης για τους σκοπούς του ΦΠΑ.

 

Κατά τη γνώμη μας, μολονότι το συγκεκριμένο θέμα δεν αντιμετωπίζεται από τον νόμο ή από κάποιο επίσημο έγγραφο της Διοίκησης, εφόσον ο επιχειρηματίας κατέχει το 50% της κυριότητας του οικοπέδου δύναται να εκπέσει αντίστοιχο μέρος του ΦΠΑ των δαπανών κατασκευής του κτιρίου, καθότι εκ των πραγμάτων διαθέτει, έστω και περιορισμένα (δηλαδή σε ποσοστό 50%), το δικαίωμα χρήσης του οικοπέδου. Συμπερασματικά, κατά την άποψή μας, θα θεωρούσαμε ορθότερη την αντιμετώπιση, από τον έλεγχο, των ανεγειρόμενων ενοικιαζόμενων κατοικιών ως επαγγελματικών κτιρίων κατά το ήμισυ (50%), από τον πλήρη χαρακτηρισμό τους ως ανήκοντα εξ ολοκλήρου σε ιδιώτη. Τέλος, εξυπακούεται ότι σε αυτή την περίπτωση ο υποκείμενος στον φόρο διατηρεί και το δικαίωμα επιστροφής του 50% του ΦΠΑ των δαπανών που επιβάρυναν την κατασκευή.

 

29.6.2009