ΔΕφΑθ 5118/2017 [Επιβολή φόρου Συγκέντρωσης Κεφαλαίων στις Ανώνυμες Εταιρείες Επενδύσεων σε Ακίνητη Περιουσία, με σχόλιο Λ. Πανέτσου]

Κατά γενική ερμηνευτική αρχή, οι διατάξεις που θεσπίζουν απαλλαγές από φόρους κ.λπ. πρέπει να ερμηνεύονται στενά και συνεπώς η γενική απαλλακτική διάταξη της παρ. 1 του άρθρου 31 του Ν 2778/1999, που θεσπίστηκε μεταγενέστερα από τον Ν 1676/1986, δεν καταλαμβάνει την απαλλαγή των ΑΕΕΑΠ από τον φόρο συγκέντρωσης κεφαλαίου. Επίσης, με βάση τον σκοπό των ΑΕΕΑΠ, ο οποίος είναι κερδοσκοπικός, δεν δικαιολογείται η θέσπιση ειδικής απαλλαγής από τον ένδικο φόρο, κατʼ εξαίρεση του γενικού κανόνα, χωρίς μάλιστα να γίνεται καμία ρητή αναφορά στον Ν 1676/1986, δεδομένου ότι σύμφωνα με το άρθρο 22 του νόμου αυτού εξαιρούνται από το φόρο αυτό τα πρόσωπα που παρέχουν υπηρεσίες κοινής ωφέλειας ή επιδιώκουν αποκλειστικά και άμεσα, σκοπούς μορφωτικούς, φιλανθρωπικούς κ.λπ. Εξάλλου, όπου υπήρχε νομοθετική βούληση για τη θέσπιση ειδικής απαλλαγής από τον ένδικο φόρο, η θέσπισή της έγινε με ρητή αναφορά στον νόμο, σε συμφωνία με τις σχετικές υπαγορεύσεις του κοινοτικού δικαίου, όπως τον ΔΕΣΦΑ ΑΕ (βλ. άρθρο 7 παρ. 4 εδ. β΄ Ν 3428/2005).

Σχόλιο

Επιβολή Φόρου Συγκέντρωσης Κεφαλαίων του Ν 1676/1986 στις Ανώνυμες Εταιρείες Επενδύσεων σε Ακίνητη Περιουσία του Ν 2778/1999

I. Εισαγωγικές παρατηρήσεις

Η σχολιαζόμενη απόφαση ΔΕφΑθ 5118/2017 που εκδόθηκε από το 1ο Τμήμα του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών ασχολήθηκε με ένα αρκετά ειδικό θέμα, αυτό της επιβολής Φόρου Συγκέντρωσης Κεφαλαίων (εφεξής «ΦΣΚ») επί της αύξησης κεφαλαίου μίας Ανώνυμης Εταιρείας Επενδύσεων σε Ακίνητη Περιουσία (εφεξής «ΑΕΕΑΠ»). Παρά την ειδικότητα του τιθέμενου νομικού προβλήματος, δεδομένου μέχρι σήμερα δραστηριοποιούνται στην Ελλάδα ελάχιστες ΑΕΕΑΠ[1], η απόφαση αυτή παρουσιάζει ιδιαίτερο ενδιαφέρον όσον αφορά τα ερμηνευτικά ζητήματα που αναδεικνύει.

II. Το θεσμικό και φορολογικό υπόβαθρο των ΑΕΕΑΠ

Οι ΑΕΕΑΠ είναι Οργανισμοί Εναλλακτικών Επενδύσεων οι οποίοι επενδύουν κυρίως σε ακίνητα και αποσκοπούν το να καταστήσουν τις επενδύσεις σε ακίνητη περιουσία πιο προσιτές στο ευρύ επενδυτικό κοινό[2]. Στην Ελλάδα, το νομικό πλαίσιο των ΑΕΕΑΠ εισήχθη με τον Ν 2778/1999, αν και έχει υποστεί έκτοτε σχετικά αρκετές τροποποιήσεις, τόσο στο ρυθμιστικό, όσο και στο φορολογικό του κομμάτι. Διεθνώς, οι ΑΕΕΑΠ πρωτοεμφανίστηκαν σαν επενδυτικό όχημα στις ΗΠΑ το 1960 (γνωστό ως Real Estate Investment Trust, ή «REIT»), το οποίο σήμερα έχει διαδοθεί σε μερικές δεκάδες δικαιοδοσίες.[3] Πέραν του ειδικού ρυθμιστικού πλαισίου που τις διέπει, συνήθως απολαμβάνουν και ενός ειδικού φορολογικού καθεστώτος. Το πλέον κοινό μοντέλο φορολόγησης των ΑΕΕΑΠ, το οποίο έχει διάφορες παραλλαγές, είναι η μη-φορολόγηση σε επίπεδο ΑΕΕΑΠ και η φορολόγηση σε επίπεδο μετόχου[4]. Η Ελλάδα, από την άλλη πλευρά, υιοθετεί ένα διαφορετικό μοντέλο, όπου οι ΑΕΕΑΠ φορολογούνται με ειδικό τρόπο, αλλά κατά κανόνα δεν φορολογούνται οι μέτοχοι[5].

Το σύστημα της ειδικής φορολόγησης των ΑΕΕΑΠ διαφέρει παντελώς από τον μηχανισμό της φορολογίας εισοδήματος νομικών προσώπων. Ενώ τα νομικά πρόσωπα που υπόκεινται σε φόρο εισοδήματος φορολογούνται επί των κερδών τους βασιζόμενα στα λογιστικά τους αποτελέσματα με ορισμένες αποκλίσεις[6], οι ΑΕΕΑΠ κατά κανόνα υπόκεινται σε φόρο επί του μέσου όρου των επενδύσεών τους[7]. Ο φορολογικός τους συντελεστής τυπικά εξαρτάται από το ύψος του εκάστοτε ισχύοντος επιτοκίου αναφοράς της Ευρωπαϊκής Κεντρικής Τράπεζας, αλλά στην πράξη ανέρχεται σε 0,75% το έτος[8]. Ως αποτέλεσμα, οι παραδοσιακοί κανόνες της φορολογικής λογιστικής είναι αδιάφοροι για τις ΑΕΕΑΠ[9]. Ως αποτέλεσμα, οι ελληνικές ΑΕΕΑΠ έχουν ένα ισχυρό φορολογικό κίνητρο να χρηματοδοτηθούν μέσω εισφοράς κεφαλαίου. Σε συνέπεια με την παραπάνω αρχή, οι διανομές μερισμάτων των ΑΕΕΑΠ απαλλάσσονται της παρακράτησης φόρου, κάτι το οποίο δεν προβλέπεται για τις πληρωμές τόκων[10].Έτσι, οι ΑΕΕΑΠ έρχονται σε αντίθεση με τα νομικά πρόσωπα που υπάγονται κανονικά στον φόρο εισοδήματος για τα κέρδη τους, τα οποία έχουν κίνητρο να χρηματοδοτηθούν μέσω δανεισμού, δεδομένου ότι οι πληρωμές τόκων εκπίπτουν των φορολογητέων κερδών, αλλά οι πληρωμές μερισμάτων όχι[11].

III. Το νομικό υπόβαθρο της υπόθεσης

Οι ΑΕΕΑΠ απολαμβάνουν και ορισμένες άλλες φοροαπαλλαγές. Μία εξ αυτών είναι η πρόβλεψη ότι οι εκδιδόμενες από τις ΑΕΕΑΠ μετοχές απαλλάσσονται κάθε "φόρου, τέλους, τέλους χαρτοσήμου, εισφοράς, δικαιώματος ή οποιασδήποτε άλλης επιβάρυνσης υπέρ του Δημοσίου, νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου και γενικά τρίτων"[12]. Ουσιαστικά, η διάταξη αυτή αποτελεί έκφανση του κινήτρου που δίνει ο νομοθέτης στην φορολόγηση των ΑΕΕΑΠ μέσω εισφοράς κεφαλαίου, καθώς το γράμμα της διάταξης διασφαλίζει ότι η έκδοση των μετοχών των είναι ελεύθερη από κάθε δημοσιονομικό βάρος.

Όπως σημειώνει και η Αιτιολογική Έκθεση του Ν 2778/ 1999, η σχετική απαλλαγή του α. 31§1, βασίζεται στην αντίστοιχη ρύθμιση του άρθρου 16§2 και §3 του Ν 1969/ 1991, για τις Ανώνυμες Εταιρίες Επενδύσεων Χαρτοφυλακίου (εφεξής «ΑΕΕΧ»)[13]. Βέβαια, από τις φοροαπαλλαγές των ΑΕΕΧ εξαιρούταν και εξαιρείται[14] ρητά ο ΦΣΚ, κάτι το οποίο δεν συμβαίνει στην περίπτωση των ΑΕΕΑΠ. Το Συμβούλιο της Επικρατείας, ερειδόμενο στην παραπάνω Αιτιολογική Έκθεση, έκρινε με την ΣτΕ 3831/2014[15] ότι η έκδοση μετοχών κατά την ίδρυση μίας ΑΕΕΑΠ απαλλάσσεται της επιβολής του τέλους υπέρ της Επιτροπής Ανταγωνισμού[16] (εφεξής «τέλος υπέρ ΕΑ»), λόγω της ειδικότητας της ρύθμισης του Ν 2778/1999. Μάλιστα, η ΣτΕ 3831/2014 είχε αναιρέσει την ΔΕφΑθ 2213/2013[17], η οποία είχε σκεπτικό παρόμοιο με την εξεταζόμενη απόφαση, ενώ είχε εκδοθεί και εκείνη από το 1ο τμήμα του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών.

Από την προηγούμενη παράγραφο δεν προκύπτει σαφώς εάν η φοροαπαλλαγή των ΑΕΕΑΠ πρέπει να καλύπτει και τον ΦΣΚ. Ο ΦΣΚ είναι ένας έμμεσος φόρος που επιβάλλεται επί διαφόρων πράξεων συγκέντρωσης κεφαλαίων, όπως για παράδειγμα η αύξηση κεφαλαίου. Μετά τον ΦΠΑ, είναι ο έτερος έμμεσος φόρος που ερείδεται στο Ενωσιακό Δίκαιο, και πιο συγκεκριμένα στην Οδηγία 2008/7/ΕΚ[18] (εφεξής «Οδηγία του ΦΣΚ»), η οποία αντικατέστησε την παλαιότερη Οδηγία 85/303/ΕΟΚ[19], η οποία με την σειρά της είχε τροποποιήσει την Οδηγία 69/335/ΕΟΚ[20]. Η λανθάνουσα λογική της Οδηγίας του ΦΣΚ είναι ότι οι έμμεσοι φόροι επί των συγκεντρώσεων κεφαλαίων πρέπει να καταργηθούν[21], αν και λόγω των δημοσιονομικών επιπτώσεων που θα είχε μία τέτοια εξέλιξη για ορισμένα κράτη που συνέχιζαν να επιβάλλουν ΦΣΚ κατά την 1/1/2006, στα τελευταία επετράπη να τον διατηρήσουν[22]. Επομένως, τα κράτη μέλη είναι ελεύθερα να καταργήσουν τον ΦΣΚ[23], καθώς το ιδεώδες θα οι εισφορές κεφαλαίου να είναι φορολογικά ουδέτερες από πλευράς έμμεσης φορολογίας[24]. Η Ελλάδα είναι από τα λιγοστά κράτη μέλη που συνεχίσουν να επιβάλλουν ΦΣΚ.

IV. Το ιστορικό υπόβαθρο της υπόθεσης

Δεδομένης της γενικής και ρητής αναφοράς της διάταξης του άρθρου 31 του Ν 2778/1999 σε κάθε «φόρο, τέλος, τέλος χαρτοσήμου, εισφορά, δικαίωμα ή οποιαδήποτε άλλη επιβάρυνση», η προσφεύγουσα ΑΕΕΑΠ θεώρησε ότι ο ΦΣΚ καταλαμβάνεται από τον όρο «φόρος». Άλλωστε, η διάταξη του άρθρου 31§1 του Ν 2778/199 είναι ειδικότερη και μεταγενέστερη του Ν 1676/1986 που προβλέπει την επιβολή του ΦΣΚ. Έτσι, αφού η εν λόγω ΑΕΕΑΠ προέβη σε αύξηση κεφαλαίου και πλήρωσε τον αναλογούντα ΦΣΚ, υπέβαλε ανακλητική δήλωση, ζητώντας την επιστροφή του εν λόγω ποσού ως αχρεωστήτως καταβληθέντος. Η ανακλητική αυτή δήλωση απερρίφθη σιωπηρά από την αρμόδια ΔΟΥ, οπότε η προσφεύγουσα ΑΕΕΑΠ κατέφυγε στην οδό της ενδικοφανούς προσφυγής, και μετέπειτα της προσφυγής ενώπιον του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών.

V. Η κρίση του Δικαστηρίου και η κριτική επί αυτής

Το αρμόδιο Διοικητικό Εφετείο Αθηνών απέρριψε την προσφυγή της προσφεύγουσας ΑΕΕΑΠ, επικαλούμενο μία σειρά επιχειρημάτων που άπτονται της αρχής της στενής ερμηνείας των φορολογικών νόμων, καθώς και της φύσης του ΦΣΚ. Πιο συγκεκριμένα, το Δικαστήριο τόνισε ότι οι φοροαπαλλαγές πρέπει να ερμηνεύονται στενά, καθώς θεσπίζουν εξαίρεση από μια φορολογική υποχρέωση, βασιζόμενο στα ακόλουθα επιχειρήματα. Κατʼ αρχήν, επισημάνθηκε ότι ο ΦΣΚ διέπεται από το Ενωσιακό Δίκαιο (με αναφορά στις Οδηγίες 85/303/ΕΟΚ και 69/335/ΕΟΚ, αλλά όχι στην Οδηγία 2008/7/ΕΚ) οπότε ο εθνικός νομοθέτης να παρεκκλίνει από τις απαλλαγές του εφαρμοστικού νόμου της Οδηγίας του ΦΣΚ. Έπειτα, παρατηρείται ότι ο Ν 2778/1999 δεν αναφέρεται ρητά στην απαλλαγή των ΑΕΕΑΠ από τον ΦΣΚ, όπως συμβαίνει με άλλους ειδικούς νόμους (Ν 2843/2000, Ν 3428/2005). Παράλληλα, ο κερδοσκοπικός χαρακτήρας των ΑΕΕΑΠ δεν δικαιολογεί, κατά το Δικαστήριο, την αιτούμενη από την προσφεύγουσα φοροαπαλλαγή. Επιπρόσθετα, η ρητή και γενική αναφορά του άρθρου 31§1 σε «κάθε φόρο» δεν φαίνεται να καλύπτει και τον ΦΣΚ, κατά την κρίση του Δικαστηρίου. Επίσης, το Δικαστήριο αποφαίνεται ότι η απαλλαγή του Ν 2778/1999 πρέπει να ερμηνευτεί ότι δεν καλύπτει τον ΦΣΚ, καθώς η Αιτιολογική του Έκθεση κάνει αναφορά στις φοροαπαλλαγές των ΑΕΕΧ, από τις οποίες ο ΦΣΚ ρητά εξαιρείται. Τέλος, το Δικαστήριο έκρινε ότι η ΣτΕ 3831/2014 δεν είναι σχετική στην υπό κρίση περίπτωση, καθώς αυτή αναφέρεται στο ανταποδοτικό τέλος υπέρ ΕΑ, και όχι στον ΦΣΚ ο οποίος άλλωστε διέπεται από το Ενωσιακό Δίκαιο.

VI. Η κριτική επί της απόφασης

Η κρίση του Δικαστηρίου κινείται στον άξονα της στενής ερμηνείας των φοροαπαλλαγών και γεννά ορισμένους μεθοδολογικούς (και μη) προβληματισμούς. Η εφαρμογή της στενής ερμηνείας των φορολογικών νόμων αποτελεί, όντως, την κρατούσα θέση τόσο στη νομολογία όσο και στη θεωρία, και καλύπτει όλα τα ουσιώδη στοιχεία του φόρου, επομένως και τις φοροαπαλλαγές[25]. Η στενή ερμηνεία συνεπάγεται την μη υπέρβαση των ορίων του γράμματος του τυπικού νόμου, με την αναλογική ή διασταλτική ερμηνεία να μην είναι επιτρεπτή[26]. Αφετηρία της στενής ερμηνείας είναι η έρευνα της γραμματικής διατύπωσης του κανόνα δικαίου, έτσι ώστε να διαπιστωθεί ενδεχόμενη απόκλιση από αυτήν[27].

Στην εξεταζόμενη περίπτωση, η ειδική διάταξη του άρθρου 31 § 1 του Ν 2778/1999 προβλέπει μία γενική απαλλαγή, η οποία καλύπτει «κάθε φόρο». Επομένως, η παραδοχή ότι ο ΦΣΚ καλύπτεται από αυτήν την φοροαπαλλαγή προκύπτει από το ίδιο το γράμμα του τυπικού νόμου και δεν συνιστά ερμηνευτική αναλογία ή διαστολή. Συνακόλουθα, είναι αμφίβολο κατά πόσον ο ισχυρισμός της προσφεύγουσας αντέκρουε στην στενή γραμματική ερμηνεία της σχετικής διάταξης, καθώς η γραμματική διατύπωση της φράσης «απαλλάσσονται κάθε φόρου» φαίνεται να είναι αρκούντως γενική ώστε καλύπτει και τον ΦΣΚ. Την ίδια άποψη έχει υιοθετήσει το Συμβούλιο της Επικρατείας στην ΣτΕ 3831/2014, κρίνοντας ότι το τέλος υπέρ ΕΑ καλύπτεται από την ειδική ρύθμιση του άρθρου 31§1 του Ν 2778/1999. Η θέση του Δικαστηρίου ότι η ΣτΕ 3831/2014 δεν είναι σχετική ως προς τον ΦΣΚ λόγω της ρύθμισης αυτού από το Ενωσιακό Δίκαιο, παρότι και ο ΦΣΚ και το τέλος υπέρ ΕΑ επιβάλλονται στην αύξηση κεφαλαίου ΑΕ, μάλλον είναι ανεπαρκής, όπως θα αναλυθεί παρακάτω.

Παράλληλα, και τα υπόλοιπα επιχειρήματα που επιστρατεύει το Δικαστήριο αναφορικά με την στενή ερμηνεία των φοροαπαλλαγών μπορούν επίσης να ελεγχθούν από μεθοδολογικής σκοπιάς. Δεν είναι σαφές για ποιον λόγο ο κερδοσκοπικός σκοπός μιας ΑΕΕΑΠ δεν συνιστά από μόνος του λόγο για την μη χορήγηση της απαλλαγής, εν όψει του γεγονότος ότι ο N 2778/ 1999 δίνει ένα προφανές κίνητρο στις ΑΕΕΑΠ να χρηματοδοτούνται μέσω εισφοράς κεφαλαίων. Επίσης, η επίκληση του άρθρου 16§2 και §3 του Ν 1969/1991 ο οποίος εξαιρεί ρητά τον ΦΣΚ από τις φοροαπαλλαγές των ΑΕΕΧ, αντιβαίνει την αρχή της στενής γραμματικής ερμηνείας. Αυτό συμβαίνει διότι το Δικαστήριο επεκτείνει αναλογικά την ρυθμιστική εμβέλεια των διατάξεων του Ν 1969/1991 για τις ΑΕΕΧ στις διατάξεις του Ν 2778/1999 για τις ΑΕΕΑΠ, παρότι η γραμματική διατύπωσή τους δεν είναι η ίδια. Η αναλογία αυτή δεν εξυπηρετεί την στενή ερμηνεία στην οποία αναφέρεται η απόφαση ούτε την σαφήνεια που πρέπει να διέπει την ερμηνεία του κανόνα δικαίου[28].

Τέλος, το Δικαστήριο τονίζει ότι ο ΦΣΚ έχει υιοθετηθεί σε εναρμόνιση με την Οδηγία του ΦΣΚ και ως εκ τούτου η απαλλαγή του άρθρου 31§1 του Ν 2778/1999 πρέπει να ερμηνευτεί στενά. Η κρίση αυτή υπονοεί ότι ο φορολογικός νομοθέτης είναι υποχρεωμένος να επιβάλλει ΦΣΚ σε κάθε φορολογητέα πράξη που προβλέπεται από την Οδηγία του ΦΣΚ. Όμως, μία τέτοια παραδοχή δεν συμφωνεί με το σύστημα της Οδηγίας του ΦΣΚ, η οποία απλώς παρέχει την δυνατότητα σε ορισμένα κράτη να επιβάλλουν ΦΣΚ, η οποία δεν αποτελεί σε καμία περίπτωση υποχρέωση. Επομένως, και αυτός ο ισχυρισμός έχει αδυναμίες.

VII. Συμπερασματικές παρατηρήσεις

Η σχολιαζόμενη απόφαση επηρεάζει άμεσα ελάχιστους φορολογούμενους, αλλά έμμεσα θίγει ζητήματα που άπτονται της αρχής της στενής ερμηνείας των φορολογικών νόμων, αλλά και της αντιμετώπισης των ρυθμισμένων επενδυτικών οχημάτων. Η στενή ερμηνεία των φορολογικών νόμων δεν πρέπει να αποκλείει την ερμηνεία η οποία προκύπτει από το ίδιο το γράμμα του νόμου. Παράλληλα, ο μηχανισμός λειτουργίας και το θεσμικό πλαίσιο ενός επενδυτικού οχήματος όπως οι ΑΕΕΑΠ πρέπει να διερευνάται σε βάθος προτού εξαχθούν ερμηνευτικά συμπεράσματα σχετικά με την ειδική φορολόγησή τους. Για τους παραπάνω λόγους, η σχολιαζόμενη απόφαση εγείρει προβληματισμούς που μένει να φανεί εάν θα διατηρηθούν ή όχι με την εξέλιξη της νομολογίας.

Λουκάς Πανέτσος, Δικηγόρος, LLM (LSE), Κυριακίδης Γεωργόπουλος Δικηγορική Εταιρεία